2023年08月15日13:25:29
客觀處罰條件在大陸刑法中在大陸法系刑法立法中是普遍存在的現象,雖然學界對其存在范圍存在分歧,但基本上都認為是一種限制刑罰事由。本文作者通過提出問題(如何解決客觀的處罰條件)、重點探討了德國、意大利的刑法以及中國臺灣地區的“刑法”的“客觀處罰條件”,從而為我國刑法體系的建設尋求一條出路。您對本文有什么看法呢?歡迎留言或者來稿與之探討,對于在本微信公眾平臺發送的原創稿件,將結合閱讀量酌情給予獎勵,湖南省刑事法治研究會每年還將對原創文章進行評獎并予以不同等級的獎勵。還等什么,快來投稿吧!投稿郵箱:hnsxsfzyjh@126.com
中國刑法第 129 條規定的丟失槍支不報罪,長期引起學者間關于該罪究竟是故意犯罪還是過失犯罪的爭論。類似的爭論,在中國刑法規定的非法出租、出借槍支罪,不報、謊報安全事故罪,強令違章冒險作業罪等犯罪中都存在,甚至引發部分學者對主觀罪過區分為故意與過失的科學性的反思。責任主義的要求,使現代刑法不能脫離行為人的主觀罪過追究行為人的刑事責任。然而,正如張明楷教授指出, “責任主義并不意味故意犯罪的行為人必須認識到所有的客觀要素”。于是,以德、日為代表的大陸法系刑法創設了不需要行為人主觀認識的客觀事實——客觀的處罰條件,以解決某些故意犯罪中超過行為人認識范圍的某些客觀事實(往往是行為人不能控制或者第三人造成的結果)在犯罪論體系中的地位問題,同時也消除有關故意或者過失的爭論。如果將中國刑法第 129條規定的“造成嚴重后果的”作為客觀的處罰條件,則丟失槍支不報罪的主觀罪過顯而易見得以解決—— 只能是故意,其故意對應的客觀事實是“不及時報告”。 應該承認,在中國通行的犯罪構成四要件模式中,這一解決問題的思路必然面臨體系的障礙。然而,認真研究“階層式”的大陸法系刑法如何解決客觀處罰條件的問題,對于反思中國傳統犯罪構成理論的弊端、檢驗主觀罪過的劃分科學性以及解決某些特殊問題都是具有積極意義的。文章以大陸法系相關國家和地區的立法為視角,重點探討德國、意大利的刑法以及中國臺灣地區的“刑法”的“客觀處罰條件”。
在刑事法律上,阻止刑罰發生效果的事項頗多。自刑事程序上說,自訴之缺乏、訴訟時效期滿、訴訟障礙等都是阻止刑罰產生的原因。刑事實體法上的事項具有根本不同于程序法上之效果。程序法上的阻止刑罰事項是非終局性的、非價值性的法定裁量事項,實體法的阻止刑罰事項是帶有價值評價的終局性的犯罪成立判斷因素。在大陸法系犯罪論體系中,構成要件相當性、違法性、有責性之模式乃形成一般情形中的犯罪成立結構。在原則上,絕大多數行為只需具備此等可罰性要件即可構成犯罪而科處刑罰。但是,在少量情形中,刑法規定尚須出現特定的、不依行為人意志而發生的客觀情況才能判定行為的應罰性,此即所謂“客觀的處罰條件”(die ObjektiveBedingungen der Strafbarkeit) 。在大陸法系刑法理論上,通常認為之所以設置客觀處罰條件,是出于刑事政策上的理由,以達到限制刑罰發動的效果。
客觀的處罰條件最早是德國刑法學家所使用的概念。19世紀德國著名刑法學家賓丁(Binding)從犯罪不是違反刑法而是違反刑法背后的規范(Norm)角度出發,論證了行為的可罰性有時取決于與規范無關的內容,此即客觀處罰條件的最初設想。其后,許多刑法學家圍繞犯罪構成理論對客觀的處罰條件進行了逐步深入的研究,但將其看作與構成要件、違法及有責性無關的客觀事由的思想并未形成,這也與當時犯罪論體系的不成熟有關。至 20 世紀初,著名的刑事近代學派代表人物、德國刑法學家馮·李斯特(Franz von Liszt)明確提出:客觀的處罰條件是與犯罪行為本身無關的外在條件,是屬于《刑事訴訟法》意義上的罪責問題。也就是說,不具備此種條件仍然成立犯罪,只是在特定情況未出現前不受刑罰處罰。李斯特同時認為,德國刑法中的第 219 條 對挑起決斗的處罰,以決斗事實上已經發生為處罰條件;第 227 條對互毆行為的處罰條件是互毆導致有人死亡或者重傷;第 172 條破壞婚姻行為受處罰以婚姻因破壞而破裂為處罰條件。這些都是比較典型的客觀處罰條件。雖然德國刑法自李斯特時代以來歷經修改,但后來的學者同樣認可德國刑法中的客觀處罰條件存在的事實,而且普遍承認是與不法構成要件行為無關的事實。耶賽克(Jescheck)認為, “應受處罰性的客觀條件”是指與行為直接相關,但既不屬于不法構成要件也不屬于責任構成要件的情況,它僅僅取決于客觀上存在或者不存在,與行為人的主觀認識無關。 ?在意大利刑法中,客觀的處罰條件是刑法總則中明確規定的刑罰發動條件之一。意大利著名刑法學家帕多瓦尼(Tullio Padovani)從歷史的角度分析了“可罰性的客觀條件”(le condizioni obiettive di punibilita)源于古代法官或主權者的刑事裁量權,并認為在現代刑法中, “某些犯罪是否應該受到處罰,的確必須考慮它們客觀方面的某些特定條件。于是,法律就規定某種特定結果的存在,是這些犯罪具有可罰性的必要條件?！痹谥袊_灣地區,盡管“刑法”中并沒有明文規定客觀處罰條件,但理論上是普遍承認的。林山田教授的觀點是: “客觀之可罰性條件乃指雖然與行為具有直接關系,但既不屬于不法,亦不屬于罪責之情狀,而當作處于不法構成要件之外之一種犯罪要素,系屬可罰性之實體要件(Die materiellenVoraussetzungen der Strafbarkeit)?！?這一觀點在臺灣學者中具有相當的代表性。
由此可見,在大陸法系國家和地區的刑法理論中,客觀的處罰條件是一個得到普遍承認的限制刑罰發動的事由,在功能上起到刑罰羈絆的作用。作為實體法上發揮限制性功能的客觀處罰條件,其效果不但與作為程序法意義上的訴訟障礙有根本的區別,而且與同樣為實體法意義上的所謂“一身的排除刑罰事由”(或者稱“個人之阻卻刑罰事由”)具有完全不同的理由。后者如德國刑法第 173 條規定的親屬間通奸罪,如果親屬雙方系未成年人則構成處罰之例外,這不妨認為是身份犯的再限制或者稱為“消極的身份犯”。盡管在效果上同客觀處罰條件一樣都導致被評價為符合構成要件的、違法的、有責的行為因某種不依行為人意志而存在的特殊客觀狀況而不受刑罰處罰,而且都不乏刑事政策上的理由,但個人之阻卻刑罰事由中排除刑罰的效力僅僅及于具有特殊身份之人,在共同犯罪中并不及于每一個人;但是,只要客觀的處罰條件不能出現,任何參與人均不得作為“共犯”而受到刑罰?？偠灾?客觀的處罰條件盡管在范圍上尚未獲得一致的認識,但大陸法系學者基本上都認為客觀的處罰條件是出于刑事政策上的理由發揮著限制刑罰發動的功能。
在實定法上,德國刑法在總則中并沒有“客觀的可罰性條件”之類概念,但在分則中多處可見犯罪行為須具備某種條件“始可處罰”或“始得追訴”之規定。對此是否就可以承認是客觀處罰條件,德國刑法學者之間從來就分歧很大。不過客觀處罰條件作為限制刑罰發動之客觀要素確實存在于德國刑法中,卻是絕大多數學者的共識。就現行刑法而言,耶賽克認為,第 104 條 a 規定的只有當與德國具有外交關系并且訂有互惠保護協定的外國請求處罰時,針對外國的犯罪(第102 條—第 104 條)“始得追訴”是典型的客觀處罰條件。除此之外,第 283 條第 6 款規定的“行為人僅在停止支付,或就其財產宣告破產程序或宣告破產的申請因缺乏破產人財產而被駁回時,始可處罰”也是一種限制處罰事由的純正的應受處罰性客觀條件。此外,他還提出了兩種不純正的應受處罰性客觀條件:一種為“偽裝的刑罰加重事由”(verkappteStrafschaerfungsgruende),其本質屬于構成要件而實質上是出于刑事政策理由對責任原則的限制;另一種為“被隱藏的構成 處 罰 的 行 為 情 況 (verschleierte strafbegruendendeTatumstande),同樣是基于刑事政策理由從形式上與不法及責任相區別。前者的情況如第 323 條 a 規定的醉酒罪,后者如第 186 條規定的惡言中傷罪。然而,如果沒有必要把相對簡單的問題過于復雜化,提出后兩種所謂“不純正的應受處罰性客觀條件”其實并無多大價值,至少與真正的客觀處罰條件毫不相關。就德國刑法第 323 條 a 規定的醉酒罪而言 ?,刑法規定的是在醉態狀況下實施的犯罪行為也應受處罰,醉酒行為本身是不能進行非法評價的,因而該條的規定實質是原因自由行為的處罰依據;而在第 186 條規定的惡言中傷罪中 ?,對捏造或散布的使他人名譽受損的事實“不能證明其為真實的”附加條件,實際上類似于中國刑法中巨額財產來源不明罪中“不能說明其來源是合法的”規定,應該看成是舉證責任倒置在刑法中的特別規定,而與處罰條件無關。也就是說,只要做出德國刑法規定的捏造或散布貶損他人名譽的行為,法律就推定所言不實、無中生有,而由此反駁控方的指控、證明所言論的“事實”確屬真實的舉證責任就落到了被告人身上。如果被告果真能證明該“事實”之真實性,即從根本上不符合“惡言中傷”之形象特征,既不滿足構成要件符合性,也無違法性可言。
然而,以洛克辛(Claus Roxin)為代表的一種意見卻認為,僅僅是有責地使自己陷入醉酒狀態的行為,就已經符合行為構成、違法性和有罪責性了,這一點本身就給刑事懲罰提供了正當性根據。只是出于刑罰經濟性的考慮,才要求行為人在醉態中實施一個違法的構成行為。但是,如此解釋將使刑法的觸角不當地延伸到本該其他社會規范調整的領域中去,有悖當代刑法的謙抑性。并且,必然難以直面這樣的質疑:在醉酒罪中,德國刑法究竟懲罰的是什么?如果說懲罰的是醉酒行為本身,則是否符合普通國民的正當性觀念?在行為人已經處于醉態但并未采取犯罪行為時,究竟是既遂還是未遂?依筆者看來,德國刑法關于醉酒后要求實施犯罪行為才處罰的規定,在性質上完全不是所謂客觀處罰條件,而是適應原因自由行為原理的、為嚴密法網而做出的努力。在實質上與中國刑法第 18 條“醉酒的人犯罪,應當負刑事責任”的規定具有異曲同工之效。因此,對德國刑法第 323 條 a,只能解釋為懲罰的對象仍然是醉酒之后的犯罪行為,該行為必須具備不法構成要件特征,只不過在責任的判斷上無須特別進行,這正是原因自由行為理論的價值所在。不過,就德國刑法第 186 條惡言中傷罪的分析而言,洛克辛明確地否定了那種認為該罪存在客觀處罰條件的說法。他準確地指出: “很明顯,揭露毀壞名譽的事實并不能直截了當地是有罪責的應負責任的不法?！边@即是說,單純地制造并散布使他人名譽受毀損的“事實”,并不足以據此認定構成不法行為,更談不上有責性問題;只有該“事實”確屬無中生有,才是符合構成要件的、違法的、有責的行為。在此并不存在客觀的處罰條件。
盡管德國刑法學界普遍承認客觀的處罰條件,但學者們在其范圍及在理論體系中的地位還遠未取得共識。紹爾(Sauer)、蘭德(Land)和薩克斯(Sax)等人將客觀處罰條件看成是構成要件的一部分;齊默(Zimmel)接受與構成要件及不法、罪責并列的純正客觀處罰條件;本曼(Benmann)則完全拒絕承認客觀處罰條件。 [3]668-669 筆者認為,對德國刑法中的客觀處罰條件應做謹慎地認定,真正的與犯罪成立無關的、純粹出于限制刑罰發動的客觀處罰條件,在德國刑法中只有耶賽克所說的第一種“純正的應受處罰性客觀條件”的情況。即德國刑法第 104 條規定的針對外國的犯罪而設置的“刑事追訴的先決條件” (此種承認在德國刑法界幾乎沒有爭議)、以及第 283條第 6 款、第 283 條 b 第 3 款、第 283 條 c 第三款、第 283d 第4 款規定的破產罪中的情況。這些在破產犯罪中停止支付或破產申請被駁回的條件,也是在性質上被公認屬于客觀的處罰條件的例子。
與德國不同,意大利刑法“總則”第 44 條明確規定了“可罰性的客觀條件”,即: “當法律規定對犯罪處罰必須具備某一條件時,即使造成這一條件出現的結果不為犯罪人所希望,該人也對犯罪負責?！睆脑摋l的規定來看,至少可以得出下列結論:第一,所謂可罰性的客觀條件,是在某些情況下行為構成犯罪后是否值得刑罰處罰應該考慮的問題;第二,這種關系處罰與否的客觀條件,與犯罪人的主觀意志無關;第三,缺乏這種客觀的處罰條件,并不影響對符合構成要件行為之不法及罪責的評價。當然,從該條的規定人們并不能看出刑法將此類缺乏特定條件的危害行為予以犯罪化卻又不予刑罰化的實質理由。有刑法學者將其解釋為立法者出于“適當性的考慮”,實質上是除了出于刑事政策方面的理由外,還有所謂刑法謙抑性的考慮。刑法的謙抑性,要求國家在運用刑法時盡量保持緊縮,在可以用其他法律調整時盡量不介入刑法;在不得不運用刑法時,盡量不動用刑罰;在實在需要動用刑罰時,盡量避免重刑對犯罪人和社會的不利影響。就客觀的處罰條件而言,意大利刑法的規定顯然體現了立法者希望將此類行為予以嚴厲責難性評價但又試圖限制處罰范圍、使刑法不過度張揚的目的。
在分則上,意大利刑法中的客觀處罰條件多處可見,其典型情況是該法第 564 條亂倫罪的規定: “與直系卑親屬、尊親屬、直系姻親或者兄弟姐妹實施亂倫行為,以致造成公共丑聞的,處以 1 年至 5 年有期徒刑?！笨梢?此種侵犯家庭道德的犯罪,必須有造成“公共丑聞”之結果才予以刑罰處罰。按照帕多瓦尼的解釋,如果不造成公開的丑聞,亂倫行為的負面影響只限于很小的范圍,而不會向社會擴散。在此情況下處罰亂倫行為反而會起到向社會擴散這種行為的負面效應。顯然,帕多瓦尼是從刑事政策的意義上解釋國家不處罰此類危害行為的理由,但僅僅從刑事政策的目的尚不足以對非犯罪化與非刑罰化之間關系做一個圓滿的解答,也不能解釋為什么同樣會在公眾中造成丑聞的通奸罪和姘居罪會被意大利憲法法院廢除。同樣,帕多瓦尼關于區分作為構成要件之結果與作 為 處 罰 條 件 之 結 果 的 “ 目 的 論 的 方 法 ”(un criterioteleologico)并不可靠:是否只要是與犯罪危害本身無關的結果就是客觀的可罰性條件?或者說,凡是犯罪行為本身所引起的結果就是作為構成要件的結果犯之結果?帕多瓦尼沒有做出絕對明確的回答,卻含糊地承認,有些罪(如濫用教育手段罪) 中的客觀的處罰條件應該是與犯罪有關的危害結果發展到了新的階段。這便難免有自相矛盾之嫌。如此一來,不僅客觀的處罰條件與結果犯之結果無法區分,與危險犯之威脅法益狀況之出現也不能區別 。依筆者之見,欲區分意大利刑法中的“客觀處罰條件”與構成要件之結果雖然困難,但仍然可能。超出構成要件行為直接所引起的構成要件結果范圍當然是首要性的形式性判斷依據,而前述構成要件行為已完全具備違法性、有責性,從而已經完全成為有罪責的犯罪類型乃是進一步判斷是否存在客觀處罰條件的實質前提。只有堅持這樣的判斷標準,才能夠與通常理解的客觀處罰條件的內涵保持一致。如在意大利刑法規定的詐婚罪中,行為人采取欺詐手段向對方隱瞞婚姻障礙而騙取對方信任而結婚的,只有在婚姻被有關機關宣告無效始發生刑罰效力,此種宣告婚姻無效的行為顯然是與詐婚行為本身無關的第三方行為,已完全超出詐婚行為直接引起之結果。更為重要的是,詐婚行為的完成,本身就是值得譴責的不法構成要件行為,已經具備意大利刑法中構成犯罪所要求的典型事實、客觀違法性及罪過的全部實質要素。也就是說,在詐婚行為完成后、沒有出現婚姻被宣告撤銷狀況之時,該不法行為已經被評價為應予譴責的罪行,只是立法者出于刑法自身應該具備的謙抑價值和刑法之外的刑事政策上的理由而決定不發動刑罰。
綜上所述,在意大利刑法中判斷客觀的處罰條件,其實質標準與在德國刑法中是相同的,即那種在犯罪成立以后、與行為人意志無關的、作為法定阻礙刑罰效果的純粹客觀事態才是客觀處罰條件。從分則內容上分析,意大利刑法中的客觀處罰條件比德國刑法規定得普遍,這可能與刑法總則上的明確肯定有關,但在認定上仍須謹慎。
至于哪些種類的罪行需要設置客觀處罰條件來限定處罰發動,則不是注釋刑法學可以解答的問題。人們完全有理由提出疑問:為什么是這種罪而不是那種罪需要規定客觀處罰條件?或者,如果需要限制處罰,為什么不直接予以非犯罪化?
五、臺灣地區“刑法”中的“客觀的可罰性條件”
現今中國臺灣地區的“刑法”屬于典型的大陸法系風格。在犯罪論的構造上,學者們的論述基本都采用構成要件該當、違法、有責的體例。在“刑法”總則的規定上,亦明顯受德、日等大陸法系國家刑法較深影響。就客觀的處罰條件而言,學理上的通說將其解釋為“雖與行為直接相關,但并非構成要件之一部,亦不屬違法或有責,而系構成要件以外的犯罪要素”。也就是說,通說認為它是特殊情況下與構成要件、違法性、責任并列的第四種犯罪成立要素。當然,將其看成與犯罪成立無關的單純處罰條件的觀點同樣存在,但不占主流地位。不過總的來說,對客觀處罰條件的承認幾乎是無爭議的。
立法上,雖然臺灣“刑法”總則中并沒有關于客觀處罰條件的規定,但以林山田為代表的學者認為在分則中規定客觀處罰條件的情況有:詐術締婚罪(第 238 條)之致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定、聚眾斗毆罪(第283 條)之致人于死或重傷、詐欺破產罪(破產法第 154條)之于破產宣告前一年內,或在破產程序中。此外,蘇俊雄博士還進一步提出,妨害公務罪(第 135 條)中依法執行職務的“合法性”條件、誹謗罪(第 310 條)中對于誹謗之是非能證明真實的條件等都是明顯的客觀處罰條件的規定。值得說明的是,臺灣“刑法”規定的聚眾斗毆罪懲罰的是在斗毆中“在場助勢”者,而非親自參與斗毆者。也就是說,此罪的犯罪主體是在斗毆場合鼓動煽情、吶喊助威之人(并且非提供物質幫助者),相當于將這種情形中的教唆犯獨立成罪。但是“法律”規定只有在斗毆產生致人死亡或重傷的結果時才“處三年以下有期徒刑”。實際上,是否產生人死亡或重傷的后果與直接實施傷害構成要件的行為人意志有極大關系,并非“助勢”行為本身所能左右,且從犯罪成立要件上分析,無論斗毆后果如何,該“助勢”行為本身就具備構成要件該當性、違法性與有責性。因此,將此處規定理解為客觀處罰條件并無不妥。當然須注意,與德國、意大利的主流觀點不同,臺灣地區多數學者都認為此種特殊情形下的客觀處罰條件,亦是屬于獨立于構成要件該當性、違法性、有責性之犯罪成立要件。如有教科書指出:聚眾斗毆中若未發生致人死亡或重傷結果,不成立本罪。然“致人死亡或重傷”在法律性質上屬客觀處罰條件。由此可見,臺灣地區學者在客觀處罰條件的性質認定上比德、意刑法學者走得更遠,以致實際上承認“四階段”的犯罪構成模式。至于蘇俊雄博士所說妨害公務罪中職務的“合法性”亦為客觀處罰條件的結論,筆者不敢茍同。依臺灣地區“刑法”第 135條,該罪規定的是: “對于公務員依法執行職務時,施強暴脅迫者,處......”。這與德國刑法第 113 條(抗拒公務執行罪)及意大利刑法第 337 條(抗拒公務員罪)的規定幾乎如出一轍,卻未見任何德、意刑法學者將其解釋為客觀處罰條件。因為職務之“合法”與否本身就是判斷對此妨礙行為違法性與否的重要依據,即犯罪成立的不法階段判斷正是在此基礎上進行,無關任何處罰條件。事實上,臺灣地區“刑法”學者中贊同蘇俊雄博士該觀點者寥寥無幾,因為若果真可以如此解釋,則差不多每一條中都存在客觀處罰條件。然臺灣地區“刑法”第 310 條關于誹謗罪的處罰條件卻值得仔細分析。該條與德國刑法規定的惡言中傷罪不同,其第一款就明確規定“意圖散布于眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處......”。顯然表明“立法”的目的在于譴責任何毀損他人名譽的行為,無論所散布之事是否真實,都為誹謗性質,只是出于限制處罰的原因,在該條第三款附加規定: “對于所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰?！边@就將誹謗分為可罰性之誹謗與不可罰性之誹謗。出現后種情況乃由于不具備法定處罰條件所致。所以,此處“能證明其為真實者”,并不是所謂消極的構成要件要素或阻卻違法事由,而是客觀的處罰條件。這一觀點也獲得學界強力支持,如有學者指出:雖然“能證明其為真實者”在法律性質上仍有爭議,但其構造與阻卻違法事由有本質區別, “惟為免一般人于意思表達之社會交談中動輒得咎,而有過當限制人民自由之嫌,基于表現自由的保障要旨,乃增設此事后客觀事由?！惫P者認為這一論述是恰當的。還有人認為,臺灣地區“刑法”第 123 條準受賄罪關于“行為人須事后成為公務員或仲裁人”的規定也是客觀處罰條件。這可能是受日本刑法學說的影響。姑且不說日本刑法學界尚未普遍接受客觀處罰條件的理論,僅就該條規定而言,如果行為人事后未成為公務員或仲裁人,將其看成構成要件之不充足更為合理。綜上,臺灣地區“刑法”中的客觀處罰條件除林山田教授所說的通說承認的各種情況外,另有誹謗罪中也存在此種性質之規定?？偟恼f來,在范圍上仍然比較狹窄。
結 ? ? 語
客觀的處罰條件在大陸法系刑法立法中是普遍存在的現象。理論上,盡管大陸法系學界對客觀的處罰條件在各自刑法中的存在范圍仍有分歧,但基本一致認為是一種限制刑罰事由。從根據上說,客觀處罰條件一方面是基于刑法之外的刑事政策上的理由; 另一方面是基于刑法本身的謙抑性要求而由立法者在某些情況下所確定的發動刑罰的特別條件。從在刑法體系中的地位上看,雖然有少數學者將其納入構成要件的要素中,但多數學者認為客觀處罰條件是在行為已經符合構成要件、違法并且有責的前提下特別給予是否發動刑罰的前提條件,即它是與犯罪成立無關的限制刑罰發動的事由?？陀^處罰條件與行為人故意或過失無關,不在行為人主觀認識范疇內,純粹屬于客觀的法定狀況。因此,錯誤的原理不適用于此。另外,從共犯理論上說,在構成要件實現后,客觀之可罰性條件出現之前而為幫助行為者,也不成立幫助犯。在追訴時效上,也應自客觀之可罰性條件出現的時間算起,而不能以行為符合構成要件時算起。這些研究的路徑和結論,都可以為中國刑法學界提供借鑒
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本文來源:《廣西民族師范學院學報》2015年第4期
編輯:李維姿
